سمینار «بررسی مسوده قانون احوال شخصیه اهل تشیع» در دانشگاه کاتب، با نقد برخی مواد و پیشنهاداتی پس از سه روز (۲۲٬۲۳، و ۲۴ میزان ۸۷) و هزینه‌های فراوانی در کابل پایان یافت.
آنکه ارزد صید را عشق است و بس
لیک او کی گنجد اندر دام کس
سمینار «بررسی مسوده قانون احوال شخصیه اهل تشیع» در دانشگاه کاتب، با نقد برخی مواد و پیشنهاداتی پس از سه روز (۲۲٬۲۳، و ۲۴ میزان ۸۷) و هزینه‌های فراوانی در کابل پایان یافت.
نقد و اصلاحات پیشنهادی با چند مشکل مواجه است:
۱- پیشنهاد کنندگان عده ای فاقد تخصص و غیر مسلکی در حقوق خصوصی و فقه اهل تشیع بودند.
در این سمینار از داستان‌نویس و شاعر گرفته تا فیلسوف، در حوزهٔ فقه وحقوق احوال شخصیه، نظر تخصصی و اجتهادی ارائه کردند و حتی فتوا دادند.
۲- اصلاحات پیشنهادی و فتاوای ارائه شده در این سمینار فاقد مبنای صحیح فقه اهل تشیع است.
مثلاً پیشنهاد عدم خروج زوجه از منزل فقط در فرض قهر و اعراض.
۳- فقه اهل تشیع در این سمینار بعنوان یک فقه توانمند و واجب الاطاعه فرض نشده‌است. مثلاً در این سمینار پیشنهاد شده که سن بلوغ دختران حذف گردد و اهل تشیع تابع دیگر قوانین افغانستان که مبتنی بر فقه حنفی است، باشد.
۴- مبانی و اصولی که تدوین کنندگان مسوده در نظر داشته‌اند، مطرح نشده، و سعی کردند، متهمی بی زبان و بی دفاع را بی رحمانه بر خلاف قواعد حقوق بشر بدون وکیل مدافع محاکمه کنند.
حتی گفته‌اند، مبنای این مسوده، قول مشهور فقهای اهل تشیع است، در حالی که نظریات غیر مشهور در این قانون فراوان دیده می‌شود.
۵- جالب‌ترین نکته در این سمینار، این است که استاد سرور دانش وزیر عدلیهٔ حکومت حقوق بشری، می‌فرماید:در این قانون ارزش‌های کنوانسیون‌های حقوق بشر که افغانستان متعهد به اصول آنها می‌باشد، حفظ گردیده‌است».
ولی طلاب حوزهٔ علمیه، کاسه از آش داغتر شده، فریاد «وا حقوق بشرا» یشان بلند است.
مورخه ۲۲ میزان
۱- دبیر سمینار می‌گوید: هدف از برگزاری سمینار آن است تا قانون احوال شخصیه تشیع افغانستان با قوانین نافذه کشور هماهنگ تر شده و بتواند انتظارات مجامع حقوق بشری را بیشتر برآورده کند.
۲- دبیر سمینار می‌گوید: بعضی از مجامع حقوق بشری نگرانی و تشویش دارند که قانون احوال شخصیه اهل تشیع، مخالف برخی از مسائل حقوق بشری است یا ممکن است این قانون با قانون اساسی و سایر قوانین نافذه کشور از جمله قانون مدنی کشور در انسجام کامل نباشد.
مورخه ۲۳ میزان
۱- آقای سرور دانش گفت: در این قانون ارزش‌های کنوانسیون‌های حقوق بشر که افغانستان متعهد به اصول آنها می‌باشد، حفظ گردیده‌است.
۲- آقای سرور دانش گفت: مذهب تشیع پس از تشکیل حکومت جدید در قانون اساسی به عنوان مذهب رسمی ثبت گردید. این قانون در حل قضایای حقوقی و دینی نقش جدی را خواهد داشت.
۳- علی رضا روحانی استاد دانشگاه کاتب می‌گوید: در این قانون سن ازدواج، رسیدن به سن بلوغ ذکر شده که خلاف برخی قوانین بین‌المللی است.
۴- آقای روحانی، گفت تعدد زوجات، محدودیت اشتراک زنان در فعالیتهای سیاسی وعرصه‌های دیگر، اختیار دادن حق طلاق تنها به مردان از مواردهای دیگری است که نقص جدی با حقوق بشر دارد.
۵- دکتر محمود حکمت‌نیا استاد دانشگاه تهران به نقد و بررسی پیش نویس قانون احوال شخصیه پرداخته متذکر شدند که: قانون مدنی و احوال شخصیه ناظر بر اجرای مجازات نیست و ضمانت اجرایی تحت عنوان اجرای مجازات ندارد جریمه نقدی، اعدام و از این امور در قانون احوال شخصیه قابل پیش‌بینی نیست.
۶- حکمت‌نیا در حل مشکل قانون احوال شخصیته گفت: مهمتر از تدوین قانون، تفسیر قانون است بگونه‌ای که بتوان این قانون مسائل روز را پوشش دهد و برای دستیابی به اصول تفسیری صحیح، باید قانون را مبهم نوشت نه قانون روشن، قانون روشن مربوط به قانون جزا است که در آنجا تفسیر مضیق صورت می‌گیرد و دست قاضی در تفسیر باز نیست اما قانون احوال شخصیه باید مبهم نوشته شود تا دست مفسر در تفسیر مطابق با عدالت و بر اساس اصل قانون اساسی افغانستان باز باشد.
۷- حکمت‌نیا ماهیت بعضی از مواد پیش نویس این قانون را فتوایی دانسته در حالی که قانون با فتوا متفاوت است و باید اصلاح شود.
مورخه ۲۴ میزان
۱- محمد امین احمدی گفت: پیش نویس قانون احوال شخصیه اهل تشیع عمدتاً بر طبق آرای مشهور فقه شیعه امامیه تدوین شده‌است، و معیارهای دیگر از قبیل ایجاد سهولت و تأمین عدالت و برابری را ملاکی معتبر و مشروع ندانسته‌است.
۲- محمد امین احمدی گفت: معیار مشهور فقهای امامیه سبب شده‌است که از تمامی ظرفیت فقه شیعه، خصوصاً از مطالعات جدیدی که در موضوعات مربوط به حقوق زنان صورت گرفته، برای تأمین عدالت و حقوق برابر زن و مرد و مسائلی از این نوع استفاده نشود.
۳- صادق باقری اظهار داشت: شرط ضمن عقدی که در ماده ۱۳۳ پیش‌بینی شده‌است نباید به حق کار محدود شود. حق تحصیل نیز به همان اندازه از اهمیت برخوردار می‌باشد. باید حق تحصیل به آن افزوده شود. از طرف دیگر، شرط ضمن عقد نباید مشروط به این شود که زوجه قبل از عقد ازدواج اشتغال به کار یا تحصیل داشته باشد. بنابراین بند دوم ماده ۱۳۳ «هرگاه زوجه قبل از عقد نکاح شاغل بوده و ادامه را در ضمن عقد، شرط کرده باشد، در این صورت زوج بعد از نکاح نمی‌تواند با ادامه اشتغال او مخالفت نماید، مگر اینکه شغل زوجه منافی مصالح خانواده یا حیثیت یکی از زوجین باشد» باید به شرح زیر اصلاح شود:«هرگاه زوجه در ضمن عقد حق اشتغال به کار یا ادامه تحصیل را شرط زده باشد، زوج نمی‌تواند با ادامه تحصیل یا اشتغال به کار او مخالفت نماید مگر آن که شغل یا ادامه تحصیل منافی مصالح خانواده یا حیثیت یکی از زوجین باشد.».
۴- صادق باقری معتقد است بند سوم ماده ۱۳۳« زوج می‌تواند زوجه را از هر عمل غیر ضروری و عملی که تکلیف شرعی او نیست و با استمتاعات متعارف او منافات دارد، منع نماید» باید به شرح زیر اصلاح شود:«زوجه نمی‌تواند منزل شوهر را بدون اذن به گونه‌ای ترک نماید که با حقوق زناشویی زوج و استمتاعات متعارف او منافات داشته باشد.».
۵- صادق باقری معتقد است بند چهارم ماده ۱۳۳« زوج بدون اذن زوج نمی‌تواند از منزل بیرون شود، مگر اینکه عسر و حرج یا مشقت داشته باشد که به مقدار دفع عسر و حرج یا مشقت بدون اذن شوهر می‌تواند بیرون برود و در صورت اختلاف محکمه حکم می‌کند» باید بطور کلی حذف شود؛ زیرا تکلیف عدم خروج از منزل در فقه اهل تشیع یک تکلیف شرعی مورد اتفاق و سازگار با اصول و رویه عملی نیست ثانیاً، به فرض که فتوای مشهور را مبنا قرار دهیم، این فتوا صرفاً مبین یک تکلیف شرعی و الزام اخلاقی است که ضمانت اجرای آن عقوبت اخروی می‌باشد و در روابط زناشویی هیچگونه الزام حقوقی از آن قابل استخراج نیست، مگر در صورتی که خروج بدون اذن از منزل را نشوز بحساب بیاوریم.
۶- صادق باقری پیشنهاد کرد که بند چهارم ماده ۱۷۷ « تمکین، آمادگی زوجه برای تمتعات جنسی متعارف زوج و بیرون نرفتن از منزل در صورت عدم عسر و حرج بدون اذن زوج می‌باشد و عدم رعایت هر یک از آنها از طرف زوجه سبب نشوز است » باید به صورت ذیل اصلاح گردد:«تمکین آمادگی زوجه است برای تمتعات جنسی متعارف زوج. عدم تمکین سبب نشوز زوجه است. ترک منزل با قهر و اعراض از شوهر در حکم نشوز زوجه می‌باشد.».
۷- آیت الله علی دوست عنوان داشت: هم عرف و هم مصلحت در احوال شخصیه می‌تواند مورد نظر باشد مشروط بر اینکه برگردد به درک عقل عملی.
۸- غلام حیدر علامه گفت، ماده ۲۷ این قانون که می‌گوید «هرگاه پسر سن ۱۵ سالگی را تکمیل کند یا محتلم گردد و دختر خون حیض (عادت ماهیانه) ببیند بالغ شمرده می‌شود» را مورد نقد و بررسی قرار داد.
وی معتقد است: بعضی از دختران در سن ۹ سالگی ممکن است که حیض شوند و آن وقت نتیجه قطعی آن خواهد شد که دختران در سن ۹ سالگی می‌توانند ازدواج کند و او را شوهر داد.
۹- غلام حیدر علامه گفت، تحقیقات جامعه‌شناسی نشان می‌دهد که سن بلوغ طبیعی این سن نیست بلکه ۱۴ تا ۱۷ سالگی است و به لحاظ فقهی هم نظریات فقهی جدید داریم که سن بلوغ را به لحاظ شرعی ۱۳ سالگی معرفی کرده‌است.
۱۰- علامه در ادامه صحبت‌های خود می‌افزاید: به نظر می‌رسد که تعیین سن بلوغ در این پیش نویس دارای اشکالات ذیل باشد.
۱. مغایر با واقعیت‌های عینی جامعه در مورد رسیدن دختران به حد بلوغ است و از نظر فقهی هرچند نظر مشهور فقهای امامیه در مورد بلوغ دختران ۹ سال قمری است، اما نظریات دیگری نیز است و بویژه نظریات جدید فقهی حاکی از این است که در مسائل جزایی باید سن رشد مد نظر قرار گیرد.
۲. معیار تعیین شده برای سن بلوغ در این پیش‌نویس مغایر با قانون اساسی افغانستان است زیرا باعث تبعیض می‌شود و ماده ۲۲ قانون اساسی افغانستان هرنوع تبعیض و امتیاز بین اتباع افغانستان را ممنوع می‌شمارد و معیار ذکر شده در این قانون باعث می‌شود که دختران شیعه چندین سال زودتر از دیگر دختران ازدواج کنند یا مسئولیت جزایی پیدا کنند و این تبعیض صریح بین شهروندان است.
۱۱- غلام حیدر علامه گفت، در نهایت پیشنهاد کرد که: معیار تعیین شده سن بلوغ در این پیش‌نویس یا حذف شود و شیعیان مانند دیگر اتباع افغانستان در این زمینه تابع عمومات قانون اساسی و قوانین عادی باشند یا معیاری تعیین گردد که با واقعیت‌های عینی جامعه، نظریات فقهی جدید و تعهدات بین‌المللی افغانستان در اینباره همخوانی داشته باشد.
بررسی و نقد اصلاحات پیشنهادی سمینار
۱- سخنان دبیر سمینار آقای رضایی، دکتر احمدی و آقای علی دوست:
بیشتر سخنان آقایان فوق توصیه‌های کلی است که نقد و توضیح آن گذشت. گرچه آقای حکمت نیا و آقای علی دوست قبل از ترک کابل نزد آیت الله محسنی از شرکت در این سمینار اظهار ندامت کرده‌اند.
۲- سن بلوغ و سن ازدواج:
شورای تدوین در مسوده، بلوغ دختران را مشروط به دیدن خون حیض کرده‌است، از نظر علم جدید اگر دختری خون حیض ببیند، بطور قطع از نظر جسمی بالغ شده‌است، در هر سنی که باشد.
«حیض» معیار واقعی برای بلوغ است و سن معیار فرضی و غالبی،
تعیین سن ۱۴ تا ۱۷ برای بلوغ پیشنهادی لغو و فاقد مبنای شرعی در فقه اهل تشیع است.
پیشنهاد حذف سن بلوغ از قانون احوال شخصیه و پیروی اهل تشیع از سایر قوانین که مبتنی بر فقه سایر مذاهب اسلامی است، توهین و تحقیر فقه امام صادق (ع) می‌باشد. شاید این آقایان نخواهند قانون به این نام وجود داشته باشد.
در تاریخ اسلام همه مسلمین اتفاق نظر دارند که پیامبر با ام المومنین عایشه در سن نه سالگی ازدواج کرد. پس اگر دختری در سنین کمتر از نظر جسمی آمادگی ازدواج داشته باشد، او بالغ است و نکاح او بلا مانع می‌باشد. سخنران سمینار از این همه آسمان و ریسمان به هم بافتن، سعی می‌کند جای عریضه باقی نماند.
تلازمی میان سن بلوغ و سن ازدواج وجود ندارد، شخص بالغ می‌تواند سالها بعد از بلوغ ازدواج کند.
اگر شخصی در سن بلوغ یا حتی قبل از بلوغ، ازدواج کرد، عقد نکاح او مستلزم تمامی تکالیف و حقوق رابطه زوجیت نیست، مثلاً رابطه جنسی در مسوده مشروط به آمادگی جسمی زوجه شده‌است.
جواز انعقاد عقد نکاح به اتفاق تمامی مذاهب اسلامی در هر سنی جایز است، ولی آثار عقد نکاح در ظرف زمانی خاصی ایجاد می‌گردد.
آقایان سمینار دهنده میان ایجاد عقد نکاح و آثار آن تفکیک نکرده‌اند.
لزوم تعیین سن ازدواج، تفننی بی خود و کاسهٔ از آش داغتر شدن است،
ازدواج دختران پس از بلوغ هیچ مشکل صحی و اجتماعی و فرهنگی و تحصیلی و روانی ندارد بشرطی که برضا و رغبت دختر باشد.
ازدواج در سنین کمتر ممکن است دو مشکل بوجود آورد:
۱- مباشرت جنسی؛
۲- زاییدن و حامله شدن؛
زاییدن و حامله شدن زن نشانهٔ آمادگی اوست، مگر اینکه ضررهای جانی داشته باشد که این حتی برای زنان ۴۰ ساله هم امکان دارد. پس عمده، تماس جنسی است، تماس جنسی مشروع و بدون ضرر پس از بلوغ، صحیح است یا روش کشورهای غربی پیرو حقوق بشر که در آنها هر نوع معاشرت دختران و پسران آزاد است؟ از کمترین سنین، دختران و پسران با هم رفت و آمد، رفاقت و دوستی دارند.
وضع حمل زنان در سنین ۱۳ و ۱۴ سال، و حتی در سنین بالا، خواهی نخواهی مشکلات گوناگونی دارد، در این مورد به متخصص مراجعه می‌شود و هیچ انسانی حاضر نیست ، همسر خود را دچار مشکل کند و فرزند خود را معلول یا معیوب ببیند.
ما هیچ ضرورتی نداریم که سیستم زیانبار غرب را که مخالف سیستم اخلاقی ادیان الهی است، به بهانه‌های واهی بر مسلمانان تحمیل کنیم.
۳- تعدد زوجات
بر اساس صریح قرآن مرد می‌تواند با اجرای عدالت در حقوق واجبه، حداکثر با چهار زن ازدواج نماید. شرط تعدد زوجات، عدالت است. اگر زوجه منکر عدالت مذکور باشد، طبعاً به محکمه مراجعه و شکایت خود را طرح می‌کند، تا زوج ملزم به اجرای عدالت گردد.
اگر رضایت زن اول در جواز تعدد زوجات شرط شود، این حکم شرعی در۵/۹۹ مورد ساقط می‌شود که مخالف تشریع حکم است. تعدد زوجات علاوه بر اینکه یک امر کاملاً طبیعی برای مردان است، فواید اجتماعی زیادی دارد، گاهی در اثر جنگها و حتی در شرایط کاملاً عادی، تعداد زنان از مردان بیشتر می‌شود، یا در خیلی موارد مردان به زنان خود از نظر جمال یا اخلاق کم علاقه می‌شوند که طلاق زن بسیار زیانبارتر برای زن است.
راه حل قانونی و شرعی زنی که نمی‌تواند زن دیگر را در کنار خود با همسرش تحمل کند. شرط ضمن عقد است که اگر زوج ازدواج مجدد کرد، او بتواند خود را مطلقه نماید، نه اعتراض بر طبیعت انسان و حکم خدا.
۴- محدودیت اشتراک زنان در فعالیتهای سیاسی و عرصه‌های دیگر
«فعالیتهای اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و ... زنان»، این ریسمانها رنگارنگ برای فریب است، این سخنان از سوی مردان عیاش جهت معشوقه یابی طرح شده و این دوستان طلبه، بی‌توجه به تاریخ و مفهوم آنها، برای آنها گلو پاره می‌کنند.
شما طلاب گرامی، چند نفرتان همسر کارمند یا فعال سیاسی، اجتماعی و ... دارید؟
هر تعهد و قراردی ایجاد محدودیت برای طرفین می‌کند، بخصوص عقد نکاح که آثار حقوقی و اجتماعی بسیار زیادی دارد، زنان با ازدواج و فرزند دار شدن، اگر قصد ادارهٔ زندگی و تربیت اولاد را داشته باشد، خواهی نخواهی، فعالیتهای خارج از منزل او دچار محدودیت می‌شود.
زنان نمی‌توانند هم مدیر داخلی زندگی زناشویی باشند و هم همانند شما سمینار نقد و سمینار ... برگزار کنند، مگر در مواردی بسیار نادر.
۵- اختیار دادن حق طلاق تنها به مردان
در رابطه زوجیت فقه اسلام به زوج اجازه طلاق داده‌است ولی زوجه نیز از این اختیار بی نصیب نیست.
زوجه با استناد به یکی از دلایل ذیل می‌تواند به قاضی شکایت کند و الزام زوج را به رفع مشکل بخواهد و در فرض عدم امکان، الزام، تقاضای طلاق نماید:
۱- وجود عسر و حرج یا ضرر در ادامه زندگی.
۲- سوء معاشرت زوج در حدی که عرفا زندگی قابل تحمل نباشد.
۳- عدم همکاری و معاضدت زوج در تربیت اولاد و تحکیم خانواده.
۴- استنکاف زوج از وفا به حقوق زوجیت.
۵- عقیم بودن زوج و عدم امکان مداوا یا عدم اقدام به معالجه.
۶- عدم اجرای عدالت میان زوجات.
۷- اعتیاد زوج.
۸- ....
۶- تعیین مجازات در قانون احوال شخصیه
دکتر حکمت نیا فرموده‌است قانون مدنی و احوال شخصیه ناظر بر اجرای مجازات نیست و ضمانت اجرایی تحت عنوان اجرای مجازات ندارد، جریمه نقدی، اعدام و از این امور در قانون احوال شخصیه قابل پیش‌بینی نیست.
من نمی‌دانم این استاد چرا این حرف را زده‌است و در کجای مسوده مجازات اعدام و جریمه پیش‌بینی شده‌است که ما خبر نداریم.
ظاهراً ایشان زحمت حتی یک بار خواندن این مسوده را به خود نداده‌است. در جای دیگر افاده فرموده‌اند که برخی مباحث مطرح شده در این مسوده در قلمرو احوال شخصیه نیست، ما برای گزینش مصادیق احوال شخصیه استخاره نکرده‌ایم، تا به استناد عدم اعتبار سند روایات استخاره بر ما اعتراض شود. شورای تدوین وقت زیادی را صرف تبیین حقوقی مفهوم و مصادیق احوال شخصیه کرده‌است.
۷- قانون احوال شخصیه باید مبهم باشد.
دکتر حکمت نیا فرموده‌است: قانون احوال شخصیه باید مبهم نوشته شود تا دست مفسر در تفسیر آن مطابق با عدالت و بر اساس اصل قانون اساسی افغانستان باز باشد.
این قانون مبتنی بر احکام شرع است، بر چه مبنایی احکام خدا مبهم و راز آلود نوشته شود تا هر کسی به سلیقه خود آن را تفسیر کند. آیا در این فرض چیزی از فقه باقی خواهد ماند، هیچ مجتهدی مبهم فتوا نمی‌دهد، حکم خدا نباید به تفسیر مردم واگذار شود.
تفسیر قانون فقهی، باید مبتنی بر مبانی آن انجام گیرد، اگر در این قانون موادی اجمال یا ابهام داشته باشد، باید به فقه مراجعه کرد.
۸- توسعه شرط ضمن عقد
گفته‌اند شرط ضمن عقد نباید به حق کار محدود شود، حق تحصیل نیز به همان اندازه از اهمیت برخوردار می‌باشد.
ما در این قانون شرط ضمن عقد را محدود به حق کار نکرده‌ایم، برای زوجه خیلی چیزها ممکن است مهم باشد، او می‌تواند آن را در ضمن عقد شرط کند، حق تحصیل معلوم نیست که برای همه به یک مقدار از اهمیت باشد.
۹- جواز خروج زوجه از منزل بدون اذن زوج
گفته‌اند خروج از منزل و ترک منزل با قهر و اعراض از شوهر در حکم نشوز زوجه می‌باشد.
این حرف از فتواهای فاقد دلیل شرعی و بر اساس نظریه مبارک حقوق بشر است. خروج زوجه از منزل بدون قهر و اعراض، مصادیق فراوانی دارد که اکثر آنها از مصادیق نشوز و ممنوع می‌باشد.
اینکه گفته‌است، تکلیف عدم خروج از منزل در فقه اهل تشیع یک تکلیف شرعی مورد اتفاق و سازگار با اصول و رویه عملی نیست، سخنی در نهایت کذب است.
جالبتر اینکه در ادامه می‌گوید، فتوای مشهور (عدم خروج از منزل) صرفاً مبین یک تکلیف شرعی و الزام اخلاقی است که ضمانت اجرای آن عقوبت اخروی می‌باشد و در روابط زناشویی هیچگونه الزام حقوقی از آن قابل استخراج نیست، مگر در صورتی که خروج بدون اذن از منزل را نشوز بحساب بیاوریم.
مسوده قانون احوال شخصیه، ممنوعیت خروج زن از منزل، بدون اذن شوهر را در سه حالت استثناء ذکر کرده‌است:
۱- بیرون نشدن زن بدون اذن، مستلزم عسر و حرج.
۲- بیرون نشدن زن بدون اذن، مستلزم مشقت داشته باشد.
۳- بیرون نشدن زن بدون اذن، در ضمن عقد شرط کرده باشد.
از هیچ فقهی از مذاهب اسلامی، بیرون رفتن زن بدون اذن زوج، در غیر موارد فوق حتی برای نماز جمعه ثابت نمی‌تواند.
۱۰- اختلاط قانون با آداب و اخلاق
قواعد اخلاقی، برترین عادات و رسوم اجتماعی است که در دوره‌های طولانی زندگی بشر، الزام اجرایی، اخلاقی و وجدانی یافته‌است.
«اخلاق» از مهمترین منابع قواعد حقوقی است، قانونگذار متأثر از اخلاق است و برای تأمین عدالت و ایجاد نظم، قواعد اخلاقی را الزام قانونی می‌دهد و سعی می‌کند مقررات موضوعه، مخالف قواعد اخلاقی نباشد. نظام حقوقی همهٔ کشورها، ریشه ای عمیق در اخلاق آن جوامع دارد.
دایرهٔ شمول «فقه اسلام»، تمامی قواعد حقوقی را در بر می‌گیرد، اخلاق بطورکامل وارد قلمرو آن شده‌است، بر اساس فقه اسلامی، هر« فعل» یا «ترک فعلی» که «مزیتی» و «رجحانی» داشته باشد، حداقل «مستحب» محسوب می‌گردد، و برای آن پاداش در نظر گرفته می‌شود
فقه علاوه بر پیش‌بینی مقرراتی که الزام قضایی دارد، از مقررات اخلاقی که فاقد چنین الزامی است، بحث می‌کند. مثلاً در بحث عقد نکاح، بحث از آداب خواستگاری، دعا، آداب خلوت, و ... می‌کند، در کنار قواعد قرارداد بیع، سفارش می‌کند تاجر دیرتر به بازار برود، و زودتر آنجا را ترک کند، تا حرص او به جمع‌آوری اموال کاسته شود.
قانونگذار اسلامی نمی‌تواند نسبت به قواعد اخلاقی بی‌تفاوت باشد.
احکام فقهی برای هر دو دسته فوق، ضمانت اجرای مشترکی دارد که عبارت است از خرسندی شارع به انجام یا ترک آن، این ضمانت اجرا علاوه بر پاداش اخروی موجب شده که مرزی میان فقه و اخلاق بوجود نیاید.
فقه اسلام با در قلمرو قرارگرفتن اخلاق تحت عنوان، «مندوبات» یا «مندوبات مؤکد»:
۱- بی‌توجهی به قواعد اخلاقی و آثار آنها را به صفر یا حداقل رسانده‌است.
۲- چون توانایی انسان محدود است, به همه چهرهٔ الزام‌آور (وجوب وحرمت) نداده‌است.
۳- قلمرو انتخاب انسان را ضیق ننموده‌است.
«مندوبات» موجب خدمت به اجتماع می‌شود (مثل وقف) و سلامت روحی و روانی اشخاص را تأمین کرده‌است.
اخلاق، نهاد مقبول نزد همگان است، اخلاق هر رفتار نکوهیده را نهی می‌کند و هر رفتار نیکو را الزام می‌نماید. اجرای آن در روابط شخصی و اجتماعی مفید و آثار بسیار خوبی دارد، ادیان آسمانی هم به آن سفارش کرده‌اند، پیش‌بینی آن در قانون، نه قابل اهمال است و نه بکلی قابل اعمال، قانون تهی از مقررات و قواعد اخلاقی، و قانون کاملاً اخلاقی ضمانت اجرا ندارد، و در بسیار موارد موجب عسر و حرج می‌گردد.
قانونگذار باید آن دسته از مقررات و قواعد اخلاقی واجد الزام فقهی یا ضمانت اجرای عرفی را، در قانون پیش‌بینی کند و اجرای باقی را به وزارت فرهنگ و اطلاعات و نهادهای دینی دولتی، یا غیردولتی واگذار نماید.
۱۱- حقوق مالی زوجه مانند نفقه و مهر و ارث
ذکر نفقه در ایرادات بی مبنای سمینار برای بالا بردن تعداد اعتراضات است، چون مسوده نفقه زوجه را در حد اعلی پیش‌بینی کرده‌است،
از جمله اعتراضات سخنرانان این است که مسوده پیش‌بینی کرده‌است، اگر زن قبل از دخول مهر خود را ببخشد و زوج قبل از دخول او را طلاق بدهد، باید نصف مهر را به زوج بدهد.
معترض می‌گوید: زن مهر را به شوهر بخشیده، برای چه نصف مهر را بدهد و این کار ظلم و نقض حقوق زنان است.
در جواب باید گفت: خود زن بر این عمل اقدام کرده‌است، ظلم مفهومی ندارد،« احسان» موجبات ضمان را از بین نمی‌برد، مسایل حقوقی نباید با احساسات مخلوط گردد.
اگر زن مهریهٔ خود را برای کمک به کمیسیون حقوق بشر بدهد، تا تئوریسینهایی چون شما استخدام کند، یا گم کند، یا به یتیم خانه کمک کند، چه تفاوتی این موارد بالا با هم دارند. در هر حال زوجه «احسان» کرده‌است، و مال را مصرف نموده، چرا در این بین زوج ملزم به پس دادن باشد.
اما تفاوتهای زن و مرد در ارث، نص صریح قرآن است، یا روایات صحیح السند داریم، نمی‌توان به دلایل واهی از این منابع لازم الاطاعة دست برداشت.
۱۲- حق اشتغال به کار
بانوی حقوق بشر خانم سمر در نطقی فرموده بودند: ما برای زنان کار فراهم می‌کنیم، تا از نظر اقتصادی خودکفا و مستقل شوند و احتیاجی در مصارف زندگی خود به شوهرانشان پیدا نکنند.
در جهان سوم به برکت حکومتهای فاسد، ملایان حقوق بشری، سلطهٔ شوم اجنبی و ... برای مردان کار پیدا نمی‌شود، برای زنان کم سواد و بی سواد از کجا کار پیدا می‌گردد.
اگر چند زن بخاطر لیاقت یا فشار خارجی‌ها در کابل صاحب کار شده‌اند، دلیل نمی‌شود که برای همهٔ زنان در شهرها و قریه جات کار مناسب حال آنها پیدا شود. اگر مذهب فاخر حقوق بشر برای بانوان پیرو خود، توصیه به استقلال اقتصادی، اجتماعی ، سیاسی و ... را می‌نماید، زنان بدانند که برای لقمه نانی، سر پناه و ...، باید کنیزی مردان یا بدترین ذلتها را تحمل کنند. آیا حقوق بشر، این قدر ارزش دارد.
در فرض نفاذ فقه اسلامی، اگر شما ملایان حقوق بشری، اجازه بدهید زنان می‌توانند تمامی ما یحتاج خود را با کمال عزت به پشتوانهٔ محکمه از شوهران خود بگیرند و نیازی به کار کردن هم ندارد.
۱۳- حق حضانت اطفال
در فقه شیعه اهل تشیع «حضانت» اطفال با پدر است، ولی حضانت پسر تا دو سال و حضانت دختر تا هفت سال با مادر است. اگر پدر اهلیت نداشته باشد، حضانت به مادر واگذار می‌گردد، این حکم مورد اتفاق فقهای شیعه است، خداوند خالق بشر است و احکام مطابق طبیعت انسان تشریع کرده‌است، ما نمی‌توانیم با استحسانات عقلی خود احکام شرع را تغییر دهیم.
۱۴- حقوق زن
«حقوق زن» ابزاری برای خارج کردن «دین» از اجتماع است. اگر هدف عدالت و برابری است، چرا به موادی که مرد را مکلف به تأمین تمامی نیازهای زندگی زن می‌کند، اعتراض ننموده‌است، چون غربی‌ها فعلاً دنبال حقوق زن هستند به همان شکلی که کلینتون با هنرآموزهای کاخ سفید حقوق بشر را رعایت کرد.
۱۵- رعایت نشدن فنون قانونگذاری، رعایت نشدن ادبیات قانون نویسی
شورای تدوین اصول قابل قبولی برای تدوین قانون فقهی، داشتند، تدوین قانون، رشته‌ای تخصصی در مراکز علمی جهان است، پارلمان‌های کشورهای پیشرفته در فقه و حقوق، متخصص‌ترین و با تجربه‌ترین افراد رشته فقه و حقوق، را، مأمور تدوین قانون می‌نمایند، تا آنچه تدوین می‌شود، کار آمد باشد و با گذشت زمان نسخ و کهنه نگردد، حتی دوره آزمایشی برای قوانین پیش‌بینی می‌نمایند تا در ضمن اجرا، نواقص و عیوب آن مشخص، و بازنگری گردد.
شورای تدوین، در صدد تهیه قانونی بر اساس فقه شریعت اسلام بودند. این بسیار دشوارتر از قانون عادی و بشری است. اینجا جای چانه¬ زنیهای تجربی و استدلالهای حقوقی و بشری نیست، این قانون باید بر اساس حکم خداوند تدوین شود.
شورای تدوین، مطالعات مفصلی در شناسایی آرا و نظرات اندیشمندان اسلامی، در تدوین قانون کردند، و تلاش زیادی برای بدست آوردن تجربه قانونگذاری کشورهای پیشرو در علم حقوق نمودند.
شورای تدوین اصول و استانداردهای مورد قبول و لازم قانون نویسی را که در طول چند صد سال تجربه قانون گذاری در دنیا شکل گرفته‌است را، مورد مطالعه قرار دادند، در این زمینه متن مفصلی از تجارب کشورهای مختلف در کدبندی قوانین و نحوه تهیه قانون از لحاظ شکلی و ماهوی تهیه نمودند تا در طول روند تدوین، مد نظر و توجه قرار دهند.
نتیجه تحقیقات این بخش، در شماره ۳۸ (حمل ۱۳۸۵ خورشیدی) مجله وزارت عدلیه افغانستان، چاپ گردید.
-سید احمد حسینی حنیف (ماستر حقوق چون شکار خوک آمد صید عام)
