تاریخ انتشار :شنبه ۱۷ حوت ۱۳۸۷ ساعت ۰۵:۵۳
کد مطلب : 6529
جایگاه نظام های حقوقی اسلام در جهان معاصر /بخش سوم
قرآن منبع اصلی قانونگذاری در نظام فقهی – حقوقی اسلام است، قرآن اصول حاکم بر دین اسلام را بیان فرموده است، اعم از :
۱ - کتاب:
قرآن منبع اصلی قانونگذاری در نظام فقهی – حقوقی اسلام است، قرآن اصول حاکم بر دین اسلام را بیان فرموده است، اعم از :
۱- اصول اعتقادی اسلام،
۲- اصول اخلاقی اسلام،
۳- اصول فقهی – حقوقی اسلام،
 برخی حقوقدانان می نویسند:
۱- قواعد حاکم بر حقوق خانواده (نکاح، انحلال نکاح، نسب  و نفقه) در هفتاد آیه ذکر شده است،
۲- احکام معاملات( بیع، اجاره، رهن، کفالة، شرکت، مداینه، وفاء به عهد) و بطور کلی احکام روابط مالی افراد و احکام حمایتی از حقوق اشخاص در ۷۰ آیه ذکر شده است:
۳- احکام کیفری و احصای جرایم حقوق اسلام، در ۳۰ آیه ذکر شده است.
۴- اصول دادرسی مدنی و کیفری اسلام، در ۱۳ آیه ذکر شده است.
۵- قواعد حقوق اساسی و اصول حاکم بر حکومتها و رابطه¬ی آنها با شهروندان در ده آیه ذکر شده است.
۶-قواعد حقوق بین الملل خصوصی، و مقررات حاکم بر روابط دولت اسلامی با سایر دولتها و روابط صلح و جنگ در ۲۵ آیه ذکر شده است.
۷- قواعد حاکم بر روابط اقتصادی اشخاص و دولتها در ده آیه ذکر شده است،(تاریخ القوانین، ص۳۴۸).
تمامی این اصول حقوقی و قواعد فقهی، کلی و مطلق است، متعرض فروع و تفصیلات آنها نشده است، الا در موارد بسیار نادر، این شیوه، امکان نظریه پردازی و اجتهاد را فراهم کرده است، مثلاً قرآن امر به «وفای به عقود» می¬کند، یا «ربا» را ممنوع می گرداند؛ ولی شرایط عقود صحیح که لازم الوفا است و ماهیت «ربا» را بیان  نمی¬کند.
«سنت» در این مقام دو نقش ایفا می کند:
۱- اجمال و اطلاق و فروع آیات قرآن را بیان می کند.
۲-کسری قواعد و اصول فقهی – حقوقی ذکر نشده در قرآن را جبران می کند. ۲- سنت:
علمای اصول فقه در تعریف سنت گفته اند: «(ما صدر) و ظهر (عن الرسول) صلوات الله و سلامه علیه و علی آله و اصحابه (غیر القران من قول و فعل و تقریر) و انما فسرنا الصدر بالظهور لیدخل الحدیث القدسی).(فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت فی اصول الفقه، فی ذیل المستصفی من علم الاصول، ج۲، ص۹۷).
فقهای مذاهب اسلامی اتفاق نظر دارند که هر حکمی با دو شرط :
۱- مستند به گفتار یا رفتار یا تأییدِ همراه با سکوت پیامبر باشد،
۲- با قصد قانونگذاری و تشریع اظهار شده باشد، جزء منابع احکام فقهی – حقوقی محسوب می گردد.
سنت، منبع مستقل در طول کتاب برای قانونگذاری می باشد، اساس قواعد و مقررات فقهی و حقوقی باید از قرآن اقتباس گردد، قانونگذار نگاه اول به قرآن دارد و سپس به سنت،
سنت برخی از قواعد و مقررات فقهی_حقوقی را تأسیس کرده است از جمله:
۱- «یحرم بالرضاع ما یحرم من النسب»،
۲- «یمنع القاتل من الارث»
۳- ...
 و از طرفی سنت مفسر اطلاق، عموم و اجمال قرآن است.
در برخی از قواعد فقهی ناشی از سنت منقوله، اختلاف وجود دارد، زیرا صحابه و تابعین برای پذیرش احادیث علاوه بر شرایط عمومی، شرایط خاص به خود داشتند.
۱- مردی زنی را بدون اینکه تعیین مهر کند نکاح کرد، و قبل از دخول فوت کرد، عبد الله بن مسعود فرمود: «لها صداق مثلها من نسائها لاوکس و لا شطط»، و در ادامه گفت: اگر نظرم ثواب باشد، هدایت خداوند شامل حالم شده و اگر خطا باشد، از ضعف دانش و ناتوانی خودم است (فان کان صوابا فمن الله و ان یکن خطأ فمنی و من الشیطان و الله و الرسول یریئان)، مردی بلند شد و گفت: در روزگار رسول خدا، همین اتفاق برای دختر واشق اشجعیه افتاد، پیامبر همینطور قضاوت کرد؛ عبد الله بن مسعود، بسیار خوشحال شد، که قضاوتش مطابق حکم رسول خدا بوده است، ولی امیر المؤمنین علی بن ابی طالب علیه السلام در این مورد استدلال می¬کرد به آیه¬ی شریفه¬ی «لا جناح علیکم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن او تفرضوا لهن فریضة»، و حکم می¬کرد، زن عده دارد و ارث می برد؛ ولی مهریه ندارد. ایشان در پذیرش حدیثی که مخالف ظاهر قرآن باشد، بسیار سختگیر بود.
۲- عمر بن خطاب در مورد زنی حامل که شوهرش فوت کرده بود، گفت انقضاع عده به «وضع حمل» است، ولی امیر المؤمنین علی بن ابی طالب علیه السلام حکم می¬ فرمود به ابعد الاجلین از وضع حمل و چهار ماه و ده روز، چون قرآن عده¬ی زن حامل که طلاق داده شده را وضع حمل قرار داده است و عده¬ی فوت شوهر را چهار ماه و ده روز، عمر بن خطاب گمان می کرد آیه¬ی طلاق «مخصص» آیه¬ی وفات است. و حضرت علی ابن ابیطالب علیه السلام به جمع دو آیه حکم می¬کرد.
 روایتی که نقل شده، سبیعة بنت حارث اسلمیه، پس از فوت شوهرش به مدت بیست روز، زایید و پیامبر حکم به انقضای عده¬ی او صادر کرد، چون با جمع دو آیه منافات داشت و سند قابل اعتمادی نداشت، حضرت علی علیه السلام به آن اعتنا نمی کرد.(تاریخ التشریع الاسلامی، ص۹۰). ۳- اجماع:
اکثر علمای اصول فقه در تعریف اجماع گفته اند: «(و اصطلاحاً اتفاق المجتهدین من هذه الامة)المرحومة المکرمة (فی عصر علی امر شرعی)»، (فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت فی اصول الفقه فی ذیل المستصفی،ج۲، ص۲۱۱)
برخی گفته اند اجماع در صورتی از منابع احکام محسوب می گردد که:
۱- بعد از عصر رسول مکرم اسلام باشد.
۲- نصی در قرآن و سنت بر خلاف اجماع نباشد.(تاریخ القوانین، دکتر محمود عبدالمجید المغربی، ص۳۵۲).
امام غزالی اجماع را چنین تعریف می کند: «اتفاق امة محمد صلی الله وعلیه وسلم خاصة علی امر من الامور الدینیة»،(المستصفی،ج۲، ص۱۷۳).
امام مالک بن انس می گوید: « الحجة فی اجماع اهل المدینة فقط»، یعنی، فقط اجماع اهل مدینه، اعتبار دارد.
برخی دیگر گفته اند: «المعتبر اجماع اهل الحرمین مکة و المدینة و المصرین الکوفة و البصرة»، یعنی اجماع شهرهای مکه، مدینه، کوفه و بصره معتبر است.
برخی دیگر گفته اند:« الحجة فی اتفاق الخلفاء الاربعة»، یعنی، فقط اجماع خلفای راشدین معتبر است.(المستصفی، ج۲، ص۱۸۷).
اجماع از منابع ابتکاری سیستم فقهی-حقوقی اهل سنت است، ولی در میان عالمان اهل سنت مخالفان سر سختی برای اعتبار اجماع وجود دارد.
«ابن حزم اندلسی» پس از نقل آرای مختلف در ماهیت اجماع می گوید: «منابع حقوق اسلام قرآن و سنت است، اجماع با وجود کثرت عدد مفتیان، قابل تحصیل نیست، حتی در زمان پیامبر اکرم که عدد صحابه از سه هزار تجاوز می کرد، فقط از صد و سی و اندی نفر فتوی، رسیده است، بدست آوردن اجماع صحابه میسر نیست، تا چه برسد به اجماع مسلمین اعصار دیگر».
ابن حزم اندلسی پس از نقل تعدد آرا می گوید: «اصناف الحمق اکثر من اصناف التمر».(الاحکام، ابن حزم، ج۱، صص۵۳۱-۵۳۴).
از امام احمد بن حنبل نقل شده است، مدعی اجماع دروغگو است، شاید اختلافی باشد و او ندانسته است».(الاحکام، ابن حزم، ج۱، ص۵۴۲).
از محمد بن جریر طبری نقل شده است: « من ۴۰۰ مسأله از امام شافعی برخلاف اجماع دیده ام».  ( الاحکام، ابن حزم، ج۱، ص۵۴۳)
«اجماع» در سیستم حقوقی امامیه فاقد اعتبار است، مواردی که نص، وجود ندارد اجماع اشخاص نمی تواند در حکمِ احکام ما انزل الله باشد.
در سایر سیستم های حقوقی جهان، «اجماع اعتبار ندارد، زیرا توجیه اجماع از نظر علمی ممکن نیست»، (مکتب های حقوقی در حقوق اسلام، ص۱۰۲). ۴- عقل:
«ضابطه¬ی عقل» در تمامی سیستمهای فقهی-حقوقی مذاهب اسلام جایگاه رفیعی دارد، تمامی مجتهدان فقه اسلام از شیوه های عقلی در استنباط احکام بهره برده اند، در این بین مذاهب فقهی اهل سنت، شیوه های عقلی بیشتری در استنباط احکام تأسیس کرده اند. ولی در میان مذاهب اسلامی فقط سیستم فقهی امامیه از عنوان «عقل» در کنار دیگر مصادر احکام نام برده است، مذاهب اهل سنت فقط شیوه های عقلی را بعنوان منابع و مصادر فقه ذکر کرده اند.
امامیه از «ضابطه عقل» تحت عنوان «حسن و قبح عقلی یا ذاتی» که منجر به ملازمه ی عقل و شرع می¬گردد، در استنباط احکام استفاده می کنند:
پیش فرض ضابطه ی عقل در امامیه عبارت است از:
۱- افعال انسان قطع نظر از ارزیابی شارع، یا خوب است یا بد،
۲- خوب بودن یا بد بودن افعال تابع مصلحت و مفسده ای است که در آن افعال نهاده شده است.
۳- اوامر و نواهی شارع تابع مصلحت و مفسده است. (تا اینجا مورد قبول امامیه، حنفیه و معتزله است)
۴- عقل توانایی تشخیص حسن و قبح پاره ای از افعال را دارد، نه همه¬ی افعال را، چون درک حسن و قبح مبتنی  بر درک مصلحت و مفسده¬ی افعال است و عقل قادر به تشخیص مصلحت و مفسده¬ی تمامی افعال نیست.
با وجود این سه مقدمه، امامیه نتیجه می¬گیرد:
۱- در مواردی که شارع مقدس ساکت است، عقل حق دارد تلاش کند تا حسن و قبح آن را شناسایی نماید.
۲- در فرض درک حسن و قبح افعال از سوی عقل، می توان حکم متناسب صادر نمود، چون میان حکم عقل و شرع ملازمه وجود دارد یعنی «کلما حکم به العقل حکم به الشرع».
شیخ انصاری از فقهای امامیه می گوید: « فلیت شعری اذا فرض حکم العقل علی وجه القطع بشیء کیف یجوز حصول القطع او الظن من الدلیل النقلی علی خلافه و کذا لو فرض حصول القطع من الدلیل النقلی، کیف یجوز حکم العقل بخلافه وجه القطع».
در جای دیگری می فرماید: « والذی یقتضیه النظر، وفاقاً لاکثر اهل النظر، انه کلما حصل القطع من دلیل عقلی فلا یجوز ان یعارضه دلیل نقلی و ان وجد ما ظاهره المعارضة فلابد من تاویله، ان لم یکن طرحه، و کلما حصل القطع من دلیل نقلی، مثل القطع الحاصل من اجماع جمیع الشرایع علی حدوث العالم زماناً، فلا یجوز ان یحصل القطع علی خلافه من دلیل عقلی مثل استحالة تخلف الاثر عن المؤثر، و لو حصل منه صورة برهان کانت شبهة فی مقابل البدیهة».(فرائد الاصول، ج۱، ص۲۲)
شیخ می گوید: اگر عقل نسبت به چیزی یقین پیدا کند، ممکن نیست از طریق نص قطع برخلاف او حاصل شود. اگر دلیل نقلی با قطع ناشی از عقل تعارض پیدا کند، حداقل باید تأویل برده شود، و الا طرح گردد. همینطور ممکن نیست در مقابل قطع ناشی از نص، قطع عقلی بر خلاف او پیدا شود.
در مقام استنباط، امامیه به ندرت احکام فقهی که از این شیوه¬ی عقلی، تحصیل شده باشد، دارد.
آیت الله خوئی می¬فرماید: «بدون شک احکام شرعی مبتنی بر مصالح و مفاسد واقعی است، ولی عقل قاصر انسانها نمی تواند همه¬ی آن مصالح و مفاسد را دریابد «ان دین الله لا یصاب بالعقول»؛ باید به ادله¬ی نقلی متعبد باشیم، البته گاهی عقل بشر امورِ ضروریِ واضحی را درک می کند که در آن هیچ شک و شبهه ای نیست، مثل حسن عدل و قبح ظلم و عدوان، ولی هر چه از این قبیل باشد، شاهد و مؤیدی از ادله¬ی سمعی درباره¬ی آن وارد شده است.(مسائل و ردود، مسأله ۴)
امام محمد باقر صدر می فرماید: «اما دلیل عقلی که مجتهدین و محدثین در جواز عمل بدان اختلاف کرده اند، نزد ما گر چه عمل بدان جایز است، ولی ما حتی یک حکم شرعی پیدا نمی کنیم که اثبات آن متوقف بر دلیل عقلی باشد، بلکه هر آنچه به دلیل عقلی ثابت شود، حتماً به کتاب و سنت نیز ثابت خواهد بود.»(الفتاوی الواضحة)
اشکال دیگری که بر قاعده¬ی ملازمه وجود دارد این است که حکم شرع به اقیان چیزی، ممکن است و در قالب وجوب یا ندب باشد.
اگر عقل حکم به وجود مصلحت و اتیان عملی، بنماید، معلوم نیست شرع حکم به وجوب آن کند، شاید شرع حکم به استحباب نماید، لذا، بر اساس قاعده ¬ی ملازمه، حکم عقل و شرع، نمی¬توان احکام الزام آور فقهی استنباط کرد. ۵- قیاس:
برخی علمای علم اصول فقه، قیاس را چنین تعریف کرده اند: «و هو (اصطلاحاً مساواة المسکوت للمنصوص فی علة الحکم) ای فی نفس علة الحکم لا فی قدرها فانها قد تکون فی الفرع اقوی و قد تکون مساویاً »، (فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت، فی ذیل المستصفی، ص۲۴۶)
برخی دیگر چنین تعریف کرده اند: « و حده انه حمل معلوم فی اثبات حکم لهما او نفیه عنهما بامر جامع بینهما من اثبات حکم او صفة او نفیهما عنهما، ثم ان کان الجامع موجباً للاجتماع علی الحکم کان قیاساً صحیحاً و الا کان فاسداً».(المستصفی، ج۲، ص۲۲۸)
بطور خلاصه، قیاس عبارت است از الحاق موضوعی که فاقد نص است به موضوع دارای نص، به جهت شباهت در علت حکم منصوص، مثلاً «شرب خمر» حرام است، علت حکم حرمت، «اسکار» می باشد، هر موضوع دیگری که واجد وصف اسکار باشد، و نصی بر حرمت آن نداشته باشیم به ضابطه¬ی «قیاس»، ملحق به حکم شرب خمر می نماییم.
بر این اساس قیاس دارای چهار رکن است:
۱- المقیس علیه، موردی که واجد حکم منصوص است.
۲- المقیس، موردی که فاقد حکم منصوص است.
۳- حکم
۴- علت یا جامع که مبنای حکم منصوص برای مقیس علیه است.
احکام شرعی مبتنی بر علل و اسباب است، اگر علل احکام کشف گردد، می توان با توجه به علل کشف شده، احکام موضوعاتی که قانونگذار نسبت به آنها ساکت است، صادر کرد.
طرق بدست آوردن «علت احکام» یکی از شیوه های ذیل است:
۱- تنقیح مناط (سبر و تقسیم، تردید):
«سبر» به معنای اختیار و آزمایش است، در این شیوه فقیه یا قانونگذار، اوصاف متعددی را که احتمال می دهد علت حکم باشد، شناسایی می¬کند، سپس هر یک را با حکم می¬سنجد تا ببیند تناسب ذاتی میان آن وصف و حکم وجود دارد یا خیر، هر وصف که در نهایت درجه تناسبِ علیت میان حکم و موضوع را داشت به عنوان علت محسوب می گردد.
۲- مناسب یا مناسبت (تخریج مناط):
در این شیوه، فقیه یا قانونگذار، بدون سبر و تقسیم وصفی را علت حکم محسوب می¬کند.
۳- قیاس شبه:
در این شیوه، فقیه یا قانونگذار، وصفی را بدون سبر و تقسیم به گمان اینکه علت حکم است، علت محسوب می¬کند. این قیاس باطل است.(مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، ص ۱۴۳)
علت اصلی اعتبار قیاس اینست که احکام فاقد نص و حوادث و موضوعات مستحدثه، قابل تحدید نیست، ولی احکام منصوص محدود است، و توان بیان همه¬ی حوادث و موضوعات را ندارد، فقیه و قانونگذار ناچار است، علل احکام و مقررات را شناسایی و بر همان اساس که اقرب به دیدگاه شارع و قانونگذار واقعی است، وضع حکم و قانون کند.
مبنای قیاس، شرعی تر و به واقع نزدیکتر از اجماع است، چون مبنای اجماع صرف اجتماع فقهاست ولو  با مبانی استنباط متعدد، که عمدتاً بوجود نمی آید.
«قیاس» در سیستم فقهی- حقوقی اهل سنت از جایگاه و اعتبار بالایی برخوردار است، «قیاس» نزد فقهای اهل سنت، در عرض نصوص شرع، از منابع بسیار پر استفاده حقوق اسلامی محسوب می شود و حتی با کمترین شباهت میان موردی که واجد نص است و موردی که فاقد نص است، قیاس کرده اند، ابن قیم جوزی می¬گوید:« اصحاب الرأی و القیاس حملوا معانی النصوص فوق ما حملها الشارع، قیاس کنندگان بیشتر از ظرفیت مدلول نص، به آن بار می¬کنند»، (اعلام الموقعین، ج۱، ص۲۴۵، به نقل از مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، ص۱۴۶).
یکی دیگر از علل رونق و گسترش قیاس تأخیر تدوین سنت است، نصوص قرآن نزد صحابه، تابعین و امامان مذاهب اهل سنت، کافی برای صدور هر حکمی نبود، از طرفی «سنت» بسیار دیر تدوین شد، آنها ناچار شدند شیوه های عقلی برای قانونگذاری ایجاد نمایند.
برخی از ائمه¬ی فقه اهل سنت مثل «نظام معتزلی» معتقدند که: « ان العقل لا یجیز القیاس لان العقل یقضی التسویة بین الامور المتماثلة و الاختلاف بین الامور المتباینة، فقد یسوی فی الحکم بین امور مختلفة کایجاب قتل المرتد و الزانی المحصن»
عقل اجازه¬ی استفاده از قیاس را نمی دهد، چون عقل مقتضی صدور حکم واحد یا مشابه در امور متماثل، و صدور حکم مختلف در امور متباین است، شرع در مواردی میان امور مختلف حکم متماثل صادر کرده است، مثل لزوم اعدام مرتد و لزوم اعدام زنی همسر دار.
ابن حزم اندلسی معتقد است، نصوص کتاب  و سنت کافی و جوابگوی ایجاد تمامی قواعد و مقررات  فقهی- حقوقی است، چون قرآن می گوید: «و ما فرطنا فی الکتاب من شیء»، و از طرفی قیاس، یقین آور نیست، خداوند می فرماید: « ان الظن لا یغنی عن الحق شیئاً».(تاریخ القوانین، علی محمد جعفر، ص۲۳۲).
امامیه از دیگر مخالفان «قیاس» است. فقهای امامیه معتقدند استنباط علت اگر موجب علم عادی شود، حجت است چون علم عادی حجت است، نه از باب قیاس، برای رفع نیازهای قانونگذاری و قضایی نمی¬توان به راههای مظنون مثل ضابطه قیاس پناه برد.
ابن قیم می¬گوید: ابن شبرمه نقل کرده است که امام صادق علیه السلام به ابو حنیفه فرموده اند: از خدا بترس و قیاس نکن، فردای قیامت ما و مخالفان ما نزد خدا حاضر می شویم، ما می گوییم پیامبر چنین و چنان فرمود، ولی تو و یارانت می¬گویید، این طور نظر دادیم و این طور قیاس کردیم.(اعلام الموقعین، ج۱، ص ۲۸۳، به نقل از مکتب های حقوقی در حقوق اسلام، ص۱۴۹)
البته نمی توان منکر شد که در مواردی متون اصلی نصوص، ساکت است، و همچنین ممکن نیست از اطلاق و کلیات نصوص، حکم موارد سکوت را استنباط کرد. این وضعیت را یک قاضی بهتر می فهمد، چون با موارد سکوت قانون بسیار مواجه می شود. از این رو فقهای امامیه در عین مخالفت با قیاس، قیاس تنقیح مناط را قبول دارد. ۶- قول صحابی:
برخی از فقهای اهل سنت معتقدند، مذهب اصحاب از منابع احکام فقهی  و حقوقی است، در ماهیت قول صحابی اختلاف نظر شده است،
۱- مذهب صحابی، زمانی جزء منابع محسوب می شود که مخالف مودای قیاس نباشد.
۲- فقط مذهب دو خلیفه¬ی اول، حجت و منبع قانونگذاری محسوب می گردد.
۳- نظریه¬ی خلفای راشدین، حجت و منبع مستقل صدور حکم فقهی – حقوقی محسوب می گردد.
امام محمد غزالی معتقد است، قول صحابی مانند سایر آرای فقهی است و در حدی که کنار قرآن و سنت و دیگر منابع احکام فقهی قرار گیرد و منبع مستقل محسوب گردد، ظرفیت ندارد. زیرا مادام که فردی دارای مقام «عصمت» نباشد، ممکن نیست قول او حجت و در ردیف قول پیامبر(صَلَّ الله عَلَیْهِ وَآل وَسَلَمْ)  قرار گیرد. صحابه، معصوم از خطا و اشتباه نبوده اند، چون در مسایل با یکدیگر اختلاف داشته اند، عصمت مانع اختلاف اشخاص دارای این وصف است. خود صحابه نیز قایل به اعتبار نظریاتشان در این حد که مصدر مستقلی در کنار قرآن و سنت قرار گیرد، نبوده اند.(المستصفی، ج۱، ص۲۶۱). ۷- استحسان:
امام غزالی برای استحسان دو تعریف ذکر می کند:
۱- هو الذی یسبق الی الفهم ما یستحسنه المجتهد بعقله. یعنی مطلبی بذهن مجتهد خطور کند و او به عقل خویش آن را نیکو بداند.
۲- المراد به دلیل ینقدح فی نفس المجتهد لا تساعده العبارة عنه و لا یقدر علی ابرازه و اظهاره.
در نقد تعریف اول گفته شده:
۱- دلیل محکمی در شریعت وجود ندارد بر اینکه آنچه به وهم و عقل مجتهد برسد بدون اینکه مودای ادله¬ی شرعی باشد حجت و در ردیف کتاب، سنت و اجماع قرار گیرد.   
۲- مذاهب اسلامی اجماع دارند بر اینکه فقیه و قانونگذار باید بر اساس ادله¬ی معتبر شرعی بدور از هوی و هوس به صدور حکم و مقررات فقهی بپردازد.
در نقد تعریف دوم گفته شده است،(هذا هوس لان ما لا یقدر علی التعبیر عنه لا یدری انه وهم  و خیال او تحقیق و لابد من ظهوره لیعتبر بادلة الشرعیة لتصححه الادلة او ....).(المستصفی، ج۱، ص۲۷۵ و ۲۸۱).
این شیوه، چیزی جز هوس نیست، زیرا چیزی که قابل بیان نباشد، معلوم نیست توهم است یا تحقیق، فقیه باید ادله¬ی خود را ارایه نماید تا دیگران بر اساس ادله¬ی ذکر شده، رأی او را ارزیابی کند.
از میان مذاهب اسلامی، مالکیه و حنفیه طرفدار استحسان است، شافعیه، حنابله و امامیه مخالف آن است، (الاستحسان تسعة اعشار العلم)؛ استحسان ابزار دست یافتن به نه دهم ِ علم است.
امام شافعی در کتاب الام می گوید: « لیس للمجتهد ان یشرع و من استحسن فقد شرّع»، قانونگذار حق تشریع ندارد، استحسان از راههای تشریع است. ۸- مصالح مرسله (استصلاح):
معنای لغوی مصالح مرسله عبارت است از مصالحی که وا نهاده شده، یعنی توسط شارع بیان نگشته است و یا شارع در برابر آنها موضعی اتخاذ نکرده است. مثلاً در عصر ما گفته شده مصلحت اقتضا می¬کند، معاملاتی که از طریق رسمی ثبت نشده، فاقد اعتبار باشد.
تشریع شارع مبتنی بر مصالح انسانهاست. احکام شریعت در صدد جلب منفعت و دفع ضرر است، اگر در برخی مصالح جدید شارع سکوت کرده باشد، قانونگذاران بشری می¬توانند مقرراتی مبتنی بر آن تأسیس نمایند. مثلاً عقد بیمه مصلحت بسیار مهمی است، باید شرعاً جایز باشد.
امام غزالی می گوید: مصلحت سه قسم است:
۱- قسمی مورد قبول شارع است که همان مودای قیاس می باشد، به اینکه حکم واجد نص و اجماع به قرابت مشابهت در علت، به مورد فاقد نص یا اجماع جریان داده شود.
۲- قسمی مردود شارع است، به اینکه برخی فقها بر برخی ملوک که در ماه رمضان مرتکب نقض روزه  شده اند، فقط حکم به دو ماه روزه متوالی کرده اند و «عتق رقبه» را کافی ندانسته اند، چون برای او «عتق» سهل است و مصلحت او اقتضا می کند حکم سنگینی داده شود تا مرتکب گناه نگردد، در ادامه می گوید: « فهذا قول باطل و مخالف لنص الکتاب بالمصلحة و فتح هذا الباب یؤدی الی تغییر جمیع حدود الشرایع و نصوصها بصرف تغییر الاحوال».
۳- قسمتی از مصالح مورد سکوت شارع است، این قسم مورد بحث و معرکه آرای فقهاست، که آیا می توان به خاطر مصالحی که عمدتاً مستحدثه است قانونگذاری نمود.(المستصفی، ج۱، ص۲۸۵).
امام غزالی می گوید: برخی مصلحت را به جلب منفعت و دفع ضرر تعریف کرده اند، به این معنی، مردم راساً در صدد مصلحت خود هستند، ولی برای فقیه مفهوم دیگری مطرح است، و آن درک مصالح مورد نظر شارع و محافظت آن در فتوی و قانونگذاری است، مصلحت مورد نظر شارع در سه درجه قرار دارد:
۱- ضروریات، این دسته مصالح در درجه¬ی نخست از حیث اهمیت قرار دارد و عبارت است از اصول پنجگانه¬ی مورد نظر شریعت اسلام،
۱-۱- دین،
۲-۱- عقل،
۳-۱- جان،
۴-۱- مال،
۵-۱- نسل و برخی گفته اند «عرض»،
هر نوع قواعد و مقرراتی که منجر به حفظ این اصول گردد، در آنها حد اعلای مصلحت رعایت شده است، و هر امری که منجر به تفویت این اصول گردد، واجد مفسده است.
بیشترین تلاش شریعت در ایجاد قواعد و مقررات، حفظ این اصول است، و عمده جرم انگاری و تعیین مجازات جهت نقض این اصول می باشد.
قواعد کیفری اسلام الزام می¬کند کافری که اشخاص را به کفر می¬خواند، اعدام گردد، بدعت گذاری که اشخاص را به بدعت می¬خواند، مجازات گردد، چون این اقدامات موجب تفویب دین مردم می گردد.
همچنین در مقررات جزایی اسلام شرب خمر، جرم است، چون موجب تفویب عقل می گردد، قاتل باید قصاص گردد، چون حفظ نفوس به آن بستگی دارد، زنا جرم است، چون نسل و انساب، فوت می¬گردد. سارق، مجازات می گردد، چون موجب تضییع مال دیگران شده است و ...
۲- حاجات، این دسته مصالح ناشی از حاجات اشخاص است و در درجه¬ی نازل¬تری از «ضرورات» قرار دارد، مانند ولایت «ولی» در تزویج طفل، تشریع «ولایت ولی» در این مورد، بخاطر حاجت طفل به حافظ منافع  و دافع مفاسد است.
۳- مصالح عرفی این دسته مصالح، روشهای احسن در عرف است، مثل حکم شرع بر انتخاب کفو برای زنان در نکاح، زنان بخاطر حیا کمتر امکان دارد، کفو خود را انتخاب و خودش متصدی عقد نکاح گردد، راه نیکو این است که «ولی» متصدی این امر باشد.
در مقام قانونگذاری و صدور احکام فقهی، فقیه و قانونگذار نمی توانند بدون مستند صحیح یا وجود اصلی شرعی برای حفظ مصالحی از قبیل دسته دوم و سوم، وضع مقررات نماید، اگر اصلی مثل قیاس، استحسان، یا ... موجب وضع مقرراتی برای حمایت از این دو دسته مصالح گردد، استصلاح نیست، مودای همان اصول محسوب می شود. اما برای حفظ مصالح درجه اول، فقیه و قانونگذار می تواند، اجتهاد کند و مقرراتی وضع نماید ولو اصلی برای معاضدت این شیوه¬ی اجتهادی وجود نداشته باشد. (المستصفی، ج۱، صص۲۹۴ – ۲۸۸)
برخی حقوقدانها شرایط ذیل را در باب قانونگذاری براساس قاعده¬ی مصلحت لازم می دانند:
۱- مصلحت واقعی باشد.
۲- حفظ آن مصلحت، واجد منفعت عمومی باشد، بر اساس منافع و اهداف جزیی نباشد.
۳- مقرراتی که برای حفظ آن مصلحت وضع می گردد، نباید متعارض با نصوص باشد.
۴- مصلحت از نوع حفظ جان، مال، دین، عرض و عقل باشد.
۵- مصلحت عقلایی باشد.(تاریخ القوانین، محمود عبد المجید المغربی، ص۳۶۴). ۹- شریعت سلف:
برخی معتقدند در فرضی که از شرایع سماوی قبل، حکمی بصورت صحیح نقل شود، و اسلام آن حکم را نسخ نکرده باشد، لازم الاطاعة است، از اینرو شرایع سابق یکی از منابع نظام حقوقی اسلام محسوب می شود. اکثر فقها این منبع را قبول ندارد، زیرا:
۱- احکام شرایع سابق بدون تحریف و از طریق اطمینان آوری نرسیده است.
۲- شریعت اسلام، ناسخ شرایع سابق است. ۱۰- سد ذرایع:
«ذرایع» به معنای وسیله است. سد ذرایع یعنی ممنوع شدن اموری که فی حد نفسه ممنوعیتی ندارد، ولی مقدمه یک امر ممنوع است.
قانونگذار با ممنوع کردن (سد) امری که فی نفسه جایز است، جلوی انجام امر ممنوع بعدی را می¬گیرد، مثلاً خلوت مردی با زنی نا محرم فی نفسه مفسده ای ندارد ولی چون منجر به مفسده می¬شود، ممنوع شده است، نتیجه¬ی مستقیم این فکر، مخالفت با «حیل شرعیه» است، چون «حیل شرعیه» ذریعه اند برای زیر پا گذاردن الزامات شرعی.
نتایج سد ذرایع:
۱- جرایم و ممنوعیتهای زیادی که در کتاب و سنت نیست، بوجود می آید، این ممنوعیتها گاهی ضمانت اجرایی کیفری یا ضمانت اجرای مدنی دارد.
۲- از جمله قانونگذاری بر اساس سد ذرایع، عبارت است از :
۱-۲- نهی از متعه، به دستور خلیفه¬ی دوم، چون مردم بدون رعایت شرایط، نکاح متعه می کردند، خلیفه آنرا تحریم کرد، تا آثار منفی بعدی نفی شود.
۲-۲- صحت سه طلاق در یک جلسه، تا مردم احترام طلاق را نگه دارند.
در سیستم حقوقی امامیه این موضوع تحت عنوان «مقدمه¬ی واجب» بحث می شود.
۱۱-عرف و عادت:
برخی گفته اند عادت عبارت است از «العادة بمعنی التکرار یمکن ان تکون عادة فردیة او عادة جماعیة».
یعنی عرف عبارت است از تکرار عملی، ممکن است تکرار عمل ناشی از فعل شخص باشد یا عموم مردم، یعنی عرف به دو قسم فردی و جمعی قابل تقسیم است، (تاریخ القوانین، علی محمد جعفر، ص۲۴۲).
برخی گفته اند: «عادت، اعم از عرف است، عرف یکی از اقسام عادت می باشد، چون عادت عملی است که بتکرار انجام می گیرد، هر گاه انسان بر انجام عملی مداومت کند بطوری که بمرور زمان، انجام آن عمل بر او سهل گردد و مشقتش بخاطر عادت به آن فراموش گردد، گفته می شود شخص به آن عمل عادت کرده است، به همین جهت گفته شده «العادة طبیعة ثانیة»،عادت ممکن است برای «فرد» بوجود آید یا عموم، عرف فقط بر معنای دوم یعنی عادت جمعی اطلاق می گردد. (المدخل فی التعریف بالفقه الاسلامی و ...، ص۲۶۰).
برای عرف تقسیماتی ذکر کرده اند:
۱- عرف یا قولی است یا فعلی،
۱-۱- عرف قولی، عبارت است از عادت مردم بر اطلاق لفظی بر مفهومی
۲-۱- عرف فعلی، عبارت است از عادت مردم بر عمل خاصی، مثل بیع امور کم اهمیت بدون رد و بدل لفظ، به صرف تعاطی ثمن و مثمن،
۲- عرف یا عرف عام است یا عرف خاص:
۱-۲- عرف عام عبارت است از عرف عموم مردم بدون تقید به زمان یا مکان خاصی یا اهل فن خاصی،
۲-۲- عرف خاص عبارت است از عرف مردم یک زمان یا مردم یک منطقه یا عرف اهل فن خاص،
۳- عرف یا صحیح است یا فاسد:
۱-۳- عرف صحیح عبارت است از عرفی که مخالف قواعد شریعت نباشد.
۲-۳- عرف فاسد عبارت است از عرفی که مخالف قواعد شریعت باشد.
برخی از علما گفته اند عرف در فرض واجد شرایط ذیل معتبر است:
۱- عرف مطرد در تمامی معاملات مردم باشد یا حداقل اطراد غالبی داشته باشد.
۲- عرف موجود باشد، از بین نرفته باشد.
۳- شرط معتبری خلاف مقتضای عرف نشده باشد.
۴- عرف با شریعت مخالفت ننماید یا مودای آنرا نفی نکند، (المدخل فی التعریف بالفقه الاسلامی، ص۲۶۳).
«عرف» در نظام حقوقی اسلامی به ویژه در سیستم حقوقی امامیه فقط در زمینه¬ی تشخیص موضوع کمک می¬کند، و نمی تواند در عرض منابعی چون کتاب و سنت قرار گیرد، عرف در زمانها و مکانها و اجتماعات و ... متفاوت است، نمی توان چیزی که تا این حد ماهیتی متفاوت و احیاناً متعارض دارد، آنرا منبع صدور حکم و قواعد فقهی، دانست، چون منجر به احکام متفاوت و احیاناً متعارض و حداقل مقطعی می گردد. ------------------------ منابع و مأخذ:
  ۱- قرآن کریم.
  کتب
۲- موسوعة الفقه الاسلامی، وزارة الاوقاف، جمهوریة مصر العربیة، المجلس الاعلی لشئون الاسلامیه، قاهره، ۱۹۹۷م
۳- الدکتور محمود عبدالمجید المغربی، تاریخ القوانین، طرابلس- لبنان، الموسسة الحدیثة للکتاب،
۴- دکترمحمدحسین ساکت، دیباچه ای بردانش حقوق، چاپ اول، مشهد، ترجمه و نشر نخست، ۱۳۷۰. الدکتور
۵- محمود عبد المجید المغربی، المدخل الی تاریخ الشرائع، الطبعةالثالثة، لبنان، طرابلس، المؤسسة الحدیثة للکتاب ۱۹۹۶ م.
۶- محمدبن یعقوب کلینی، اصول کافی.
 ۷- ابن حزم، ملخص ابطال الرأی،
۸- دکتر ابوالفضل عزتی، پیدایش و گسترش و ادوارحقوق اسلامی، تهران، انتشارات اسلامی.
۹- علی پاشا صالح، سرگذشت قانون، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۳.
۱۰- مجله المنار
۱۱- عبد العلی محمدبن نظام الدین الانصاری، فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت، فی ذیل المستصفی، قم، دارالذفار.
۱۲- محمد غزالی، المستصفی، قم، دار الذفار.
۱۳- الاحکام، ابن حزم
۱۴- محمد جعفر جعفری لنگرودی، مکتب های حقوقی در حقوق اسلام، چاپ سوم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۲ .
۱۵- شیخ مرتضی انصاری، فرائد الاصول.
۱۶- حضرت آیت الله خویی، مسائل وردود.
۱۷- امام سید محمد باقر صدر- الفتاوی الواضحه.
۱۸- ابن قیّم جوزی، اعلام الموقعین
۱۹ محمد مصطفی شبلی، المدخل فی التعریف بالفقه الاسلامی و قواعد الملکیة و العقودیه، بیروت، دار النهضة العربیة، ۱۹۸۵ میلادی.
 
http://payam-aftab.com/vdcd.x092yt0kna26y.html
ارسال نظر
نام شما
آدرس ايميل شما